知识产权法论文范文(精选3篇)

知识产权法论文范文篇1

关键词:知识产权法法典化可行性无形财产权

一、引言

我国民法典的制定正在紧张的进行当中，关于法典化的讨论一时间也颇为盛行，相关成果不断涌现，关于知识产权法律制度的地位问题的讨论是一个热点。而在其中最引人注目可能就是单独制定知识产权法典的观点。

该论者认为，知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀，加上WIPO等国际组织对知识产权研究的推动和传播，在一定程度上已经成熟，这为知识产权的法典化提供了理论准备。现实中，成功的立法例已经出现：1992年[法国知识产权法典]（法律部分）颁行于世，开创了知识产权法法典化的先河，成为知识产权立法史上的里程碑。[菲律宾知识产权法典]也随后诞生。世界贸易组织（WTO）1994年缔结的[与贸易有关的知识产权协议]（TRIPS协议）也第一次将发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、未披露信息（商业秘密）、集成电路布图设计、植物新品种等大部分知识产权保护对象，集中在一部国际条约中进行规范，相当于是一部法典化的国际条约。在我国知识产权方面的单行法已始成规模，形成了门类较齐全的知识产权保护体系。因此将这些法律规范系整合于一部法典，以建立体系化、逻辑性的知识产权法，应属可能，而且益处多多。[2]

然而事实真的如此吗？笔者将就知识产权法典化的可行性问题进行讨论。

二、法典化的重要作用

从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[3]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。

1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。

由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。很多规章在制订中注重的是行政机构的管理权，而权利人利益的考虑则常常被忽视。最典型的例子就是，国家商标局1994年颁布的[集体商标、证明商标注册管理办法]，与国家质量技术监督局1999年的[原产地域产品保护规定]，在原产地标志的保护标准、保护内容、管理机构等方面存在交叉矛盾，缺乏协调统一，令权利人无所适从，造成了非常不利的影响。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。

2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。

我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官的素质问题，但是立法过于原则、简略，不能不说是个重要原因。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。

3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化

知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。但我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。

4、颁行统一的知识产权法典有利于广大民众了解法律的规则，增强权利意识。

在现实中，我国知识产权法上至法律，下至规章，均有所涉及，但主要表现为行政法规、规章。而许多规章往往是红头文件，不具有公示性，有些规章甚至属内部文件，但却趟而皇之的调整着知识产权生活。另外关于知识产权法律的司法解释也很多。司法解释对保障法律的正确适用十分必要，但某些司法解释是一些内部文件，仅在法院内部上传下达，一般民众很难了解。因此不具有行为规则的作用，只能对裁判作出指导。而某些司法解释也与行政规章相冲突，这时也很难确定以何者效力为优的问题。这种状况造成了知识产权领域的暗箱操作的印象，而这些规章也难以为人们所遵守。但知识产权法典确定的各种规则，都要经法定程序向社会公布，并通过普法宣传，为广大民众所了解，这会使相关制度深入人心，为人民依法维权打下坚实的基础。

5、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念

虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。由于行政法主要着眼于对知识产权的管理，对知识产权中更为重要的私法问题却明显欠缺相应的法律规定，在很大程度上妨碍了权利人权利行使的自由。而且随着行政权力的介入日渐增多，打破了知识产权体系内部的平衡，歪曲了知识产权的本性。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。[4]

三、知识产权法法典化之不可行性

尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。

法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于[法国民法典]和[德国民法典]两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典“，是”在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定型、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。“[5]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式理性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。

1、1、从保护对象的稳定性来看

民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。

2、从内在逻辑统一性来看

传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识经济的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。

3、从话语体系的严整性来看

基于其内在的内在逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技术"，什么是"方法"等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的"商标"，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。

4、从财产保护原则的明晰性来看

法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？

民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[7]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。

5、从权利的性质来看

传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自洽性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也被认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[8]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。

从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。

关于法典化问题，萨维尼曾经有过精辟的论述。他认为一个完美的法典，必须使基于法律的真正基本原则而构成的有机体系，而该法律原则必是历经一段时间之后的产物。对于法律原则的全盘了解，是法典化不可或缺的前提。但当时的法律人，并未具备掌握真正法律原则的能力。因而萨维尼担忧，法典化在当时將因对法律原则的误解，而对社会造成伤害，不利于社会。于是他建议当时的法律人，从事基本原则的历史发展研究，而將法典化留待往后再说。[9]这种看法真的是非常有见地。如果不顾实情，仓促上马，超前立法，很容易欲速而不达，造成法律与现实脱节的尴尬，使法典的权威大打折扣。典型的例子就是法国在1992年颁行[知识产权法典]后六年间，为适应知识产权领域的各种新变化，曾先后12次修改或增补知识产权法典，涉及条目有112条，占总条目的1/4，这在其他法律部门是十分罕见的。事实上[法国知识产权法典]充其量只能称为法规汇编，它只是将几部知识产权单行法简单的罗列在一个载体上而已，离真正意义上的法典相去甚远。而由于立法超前，修改频繁，使该法典动作起来收效甚微，与其立法者建立一部与[法国民法典]平起平坐的法典的初衷相去甚远。

四、未来之路

经过上述分析，我们可以得出结论：知识产权的法典化目前来看不具现实性。那么，我们是不是可以就此确定上述的知识产权法典化的诸多好处将只是人类的“南柯一梦”呢？笔者认为却也未必。综观人类历史，就是从混沌走向澄明的一个过程，成熟民法典的制定也是几千年来人类法学理性思维及实践的结晶，知识产权的法典化也有一个酝酿、诞生及至后来瓜熟蒂落的过程。现在我们需要做的就是尽量的梳理、完善知识产权的相关理论和制度，使其在调整社会生活时起到积极而有效的作用。等到我们的理论和实践准备足够充分时，再谈制定知识产权法典就水到渠成了。

尽管黑格尔曾经说过：“密涅瓦的猫头鹰只有在黄昏到来以后才起飞”（意即人类的思维具有局限性，往往只能在事后做些后发式的总结性思考），但这并不妨碍我们借鉴以往经验作些前瞻性的工作。由于迄今为止，学界对知识产权法的法典化及其总则研究较少，笔者将仅仅提出些许可能性，以求抛砖引玉之功效。

随着社会尤其是科技领域的日新月异，许多新事物诸如计算机软件权、域名、遗传资源等等不断出现，而商业秘密权、商号权、植物新品种权以及禁止不正当竞争方面的诸多权利,无一例外全都被纳入了知识产权这个筐子，有些学者认为,其客体已不限于知识领域,而是扩大到商业活动的经验、信誉等领域,因此,知识产权已很难涵盖所有上述权利，传统的知识产权体系难负其重，处境尴尬。基于此，关于知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论的问题。许多学者提出了颇有见地的看法。

有的学者认为知识产权会因应信息时代的要求，向信息产权法的演变。[10]然而信息产权的内涵似乎比知识产权还小，而将技术、作品等称为信息似乎也欠妥当。

也有论者认为解决这些问题的路径应是结合民事权利理论,以知识产权的客体为切入点。知识产权是人们对"知识"这种"形"的排他的支配权,它是一种民事权利。所谓无形性、地域性与时间性都不是知识产权的特征,知识产权惟一的特征是其客体的无形性。对于"知识产权"一词,由于其偏重于"知识"类的智力成果,在诸多无形财产面前已显得力不从心,所以建议从保护客体的无形性入手,采用"无形财产权"这一术语,并建立一个范围大于知识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系。具体如下:1、创造性成果权。包括著作权(含著作邻接权、计算机软件权)、专利权(含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权)、集成电路布图设计权、商业秘密权(含技术秘密权、经营秘密权)、植物新品种权等。2、经营性标记权。包括商标权(含服务商标权)、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。3、经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。[11]

也有论者认为无形财产应指"权利"而言，但这种权利的范围不应仅限于知识产权。既然从权利角度而言,知识产权和其他权利均是无形的权利利益,并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别所以把"无形财产"局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法,无形财产不仅包括罗马法上的"无形物"所指具体权利,还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解释,往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以无形财产不仅是一种财产形式,而且是相对有形物所有权的一种财产权体系,除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。继而，这种观点认为无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象,它充分揭示了权利人财产利益的实质,从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角。因此,可以认为,无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题,物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分,它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言,物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系,其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整,上述各种立法相互配合、相互补充,从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。[12]

还有论者认为知识产权是一类特殊的权利形态，将其定义为无形财产实际上将不具有财产性质的发明权、发现权、其他科技成果权以及精神权利排除在知识产权之外了。[13]这种观点也不无见地。

笔者认为无形财产是否应该或者是否能够扩得如此之大是有待商榷的，但无疑由现有的知识产权发展为无形财产应该是一个方向。现有知识产权体系的消解不是知识产权的终结，而恰恰相反，它正如凤凰涅磐一样，在无形财产体系中获得永生，它至少可以作为无形财产体系中重要一部而存在着。融入无形财产中的知识产权应该拥有逻辑自洽性，为其法典化打下坚实的基础。

如前所述，知识产权是公化私权，具有不同于传统物权的性质。因此传统民法典的构建技术就无法照搬使用，我们需要新的产权形式。就象专利制度与商标制度一样，知识产权的保护应该以“许可权”为核心的权利形式而不是以“所有权”为核心的权利形式，并由此建构出完全不同的保护体系。

同样的，由于其公化私权的特性，知识产权法的保护原则与传统的民法保护原则就会有很大的不同。考虑社会公共利益的要求，知识产权的原则应该包括社会本位原则、利益平衡原则、社会利益优先原则以及保障社会知识产品供给原则等公法类原则。同时，基于其私法的本性，知识产权的保护原则也应将权利来源正当合法原则、等价有偿原则、自愿和公平原则、诚实信用原则等私法原则纳入其中。考虑到知识产权法促进知识创新、知识传播的基本出发点，知识产权法还应遵循现代市场秩序原则，比如信息公开原则、市场至上原则、限制垄断特权原则等等。如何将这么多性质并非一致的原则整合起来，并确定它们之间的效力层级关系是一项艰苦而且必须的工作，这可能要导致对宪法基本原则的修改与整合。[14]

最后立法者、执法者应尽量使用内涵和外延相统一的规范化用语，追求知识产权话语体系的严整性。决不能不假思索，将民间通俗的用语拿来就用，以至于将错就错，覆水难收，严重打破了知识产权体系本身的自洽性。

五、结语

综上所述，尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，但目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不员的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。

现实中，知识产权法学在我国还是新兴的学科，许多基础的问题尚争论之中。而科学技术的发展，许多的新的事物次第出现，又给学者提出许多新的论题。再加上许多学者的研究多跟随国外的进展，所以关于知识产权的总论及法哲学研究还属欠缺。但关于总论及法哲学的研究却非常之重要，希望学界能在这方面予以加强，这对于知识产权体系的严密性、系统化必将益处多多。

[2][4][8]参见袁真富：[试论知识产权法的法典化],2002年9月1日检索。

[3]严存生：[法制现代化与合理性化]，载薛君度主编：[法制现代化与中国经济发展]，南京师范大学出版社1997年版。

[5]陈金昭：[法典的意蕴]，载[法律科学]，1995年第1期。

[6][7][14]参见徐萱：[知识产权法典化的思考]，载[知识产权研究-中国高校知识产权研究会第十届年会论文集]，西安交通大学出版社2002年版。

[9]参见[台]陈聪富：[法典化的历史发展与争议-兼论合会契约的法典化]law-/detail.asp?id=657,2002年9月1日检索。

[10]参见中山信弘：[多媒体与著作权]，张玉瑞译，载[电子知识产权]1997年第5期至1998年第2期。

[11]胡开忠：[论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属]，载[法商研究]，2001年第5期。

[12]马俊驹梅夏英：[无形财产的理论和立法问题]，载中国法学2001年第2期。

知识产权法论文范文篇2

〔关键词〕知识产权法,域外效力,司法实践

近几年来,有关涉外知识产权案件的报道往往是各家媒体炒作的对象、关注的焦点,作为学人如果我们抛开舆论本身的喧嚣,沉淀下来,从已公开的案例来看,我们会发现一个有趣的现象:在中国法院已审理判决的涉外知识产权纠纷案件当中,几乎没有一个适用外国知识产权实体法的。是当应如此还是另有“隐情”?让我们先从一经典的案例谈起。

一、往事不得不提——从“北影录音录像诉北京电影学院”案说起

原告北影录音录像公司通过合同,依法取得的汪曾祺创作小说[受戒]的改编权和摄制权,被告电影学院从教学实际需要出发,挑选在校学生吴琼的课堂练习作品,即根据汪曾祺的同名小学[受戒]改编的电影剧本组织应届毕业生摄制毕业电影作品,用于评定学生学习成果。未征得原告许可的情况下,在该作品摄制完成后在北京电影学院内进行了教学观摩和教学评定,1994年11月北京电影学院将电影[受戒]送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节,电影节放映该片时,观众除特定的学生、教师外,还有当地公民,且组委会还出售了少量门票。限于本文主题,笔者关注的是“北京电影学院将电影[受戒]送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映”这一行为如何进行法律适用的问题。

按照我国国际私法学定义,涉外民事案件应当是含有涉外因素的民事案件,即民事法律关系的主体、客体,产生、变更、消灭民事法律关系的法律事实具有涉外因素。此案,毫无疑问当属涉外民事案件。

本案一审法院海淀区法院认为,北京电影学院将电影[受戒]送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映违反了著作权法(着重符为笔者注)的规定,构成了对北影录音录像公司依法取得的小说[受戒]的改编权和摄制权侵犯。尽管北京电影学院不服一审提出了上诉,但二审法院北京市第一中级人民法院维持了原判。根据当时理论和法律规定来看,一、二审法院的判决无可挑剔:1993年12月24日最高人民法院下发的[关于深入贯彻执行<中华人民共和国著作权法>几个问题的通知],其中第2条规定:“人民法院在审理涉外著作权案件,适用[中华人民共和国著作权法]等有关法律法规;我国国内法与我国参加或缔结的国际条约有不同规定,适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外……”(以下简称[通知])。该司法解释时至今日依然有效。

无独有偶,随后发生的“栾述兵诉北京鸿钛文化艺术传播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作权”纠纷案中,审理法院依然依据我国著作权法认为,被告在我国境外联合发行CD唱片,没有给原告署名和支付任何报酬,侵害了原告所享有的表演者权。

中国入世,知识产权法一改再改,但[通知]第2条似乎具有了免疫力依然保持巍然不动,甚至有加强趋势。2004年2月18日,北京市高级人民法院下发的[关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答]第18条规定:“侵犯著作权、实施不正当竞争纠纷案件,双方当事人均为我国自然人、法人、或者在我国均有住所,侵权行为发生在外国的,可以适用我国的著作权法、反不正当竞争法等法律”。尽管措辞是“可以”而非“应当”,但明显体现了一种倾向和引导。

是什么让我们如此坚持?我的答案是理论误区和司法实务考察的缺失。众所周知,我们是大陆法系,立法深深的受到法学理论的影响,法官不能“造法”,不能越雷池半步,而我们的理论却没有搞清什么是知识产权法的域外效力,更没有区分知识产权的域内效力和知识产权的域外效力,至今仍分歧较大,司法实务也只得雾里看花,亦步亦趋。

二、知识产权法的域外效力

(一)知识产权法域外效力的涵义。韩德培先生认为,法律的域外效力是指“一国法律不仅适用于本国境内的一切人,而且还适用于居住在国外的本国人”。(1)肖永平先生认为,所谓法律的域外效力是“法律的属人效力在国外的体现”。(2)赵相林先生认为,“法律的域外效力,亦称属人效力,是指一个国家的法律对本国的一切人,不论该人在境内还是境外都有效,都应该适用”。(3)尽管这些论述略有差异,但实质一致——本国法对境外的本国人有效。但这种效力是虚拟的,只有当别的国家根据原则和平等互利原则承认其域外效力时,这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。因此可以这样说,国际私法中的域外效力可分两种,一种是本国法律虚拟的或自设的域外效力,即本国法对境外的本国人有效的,另一种是现实的域外效力,即内国法院在一定条件下承认外国民商法律在内国的效力,如承认依外国法(引者注)建立的合同、婚姻关系等。(4)也就是说,只要受案法院在一定条件下适用了外国法就是该外国法现实的域外效力的体现。如果说上述分析能够成立的话,那么知识产权法在国际私法意义上的域外效力也应分两种,虚拟的法律效力和现实的法律效力。纵观世界各国私法领域,很少有法律(包括知识产权法)明确宣称不适用于国外本国人的,即各国都积极主张本国法律虚拟的域外效力,知识产权法亦不例外,因为这样做符合并且可能为本国获取利益。至于知识产权法现实的域外效力——这也往往是人们争议的焦点——则要取决于受案法院了,换句话说,只要受案法院适用了外国知识产权的实体法就是知识产权法域外效力的体现。

传统观点认为,知识产权严格的地域性决定了在一国取得的知识产权仅具有域内效力,原则上不发生域外效力,因而根本不会产生法律冲突问题。事实上也的确如此,早先英美国家的法院在受理有关外国知识产权纠纷时认为,本国法院为不方便法院,从而拒绝行使管辖权,大陆法系的立法者认为依一国法产生的知识产权,其有效性、权利归属以及对侵权行为的救济都由该国法规定,应属专属管辖。但随着知识产权国际保护的发展,知识产权法的法律冲突也就产生了,其原因有:国际条约的缔约国之间相互承认和保护知识产权,为法律冲突的产生提供了条件;各国法律在知识产权的取得、行使、保护范围、期限等方面规定有所不同,法律冲突不可避免;即使在国际条约的缔约国之间,因相互给予对方公民或法人的是“有限制的国民待遇”,在权利的原始国法律与被请求给予保护的国家法律之间,也会因各自的规定不同而产生法律冲突。(5)

鉴于此,有关国家已开始知识产权的冲突立法,承认知识产权法的域外效力。1978年奥地利[国际私法法规]规定:“无形财产权(包括知识产权——引注)的创立、变更和消灭,依使用行为或侵权行为发生地国家法律。”1987年[瑞士联邦国际私法法规]第110条规定:“知识产权由在那里请求保护知识财产的国家法律规定”。英国、德国、意大利、荷兰等国的立法均规定,对著作权的产生和存续问题适用作品首次发表并获得著作权国法,而对权利的行使问题则适用作品被请求保护国法。(6)

(二)知识产权的域外效力。与知识产权法域外效力易混淆的是知识产权域外效力的问题。知识产权具有严格的地域性,它只在权利登记地或被请求保护国有效,谈不上域外效力。即使在法语非洲国家、北美自由贸易区及欧盟国家,地域性也并未全面消失,只是部分减弱了。(7)乙国法院适用甲国知识产权法保护原告,依甲国知识产权法享有的知识产权——乙国法院保护的不是乙国法意义上的知识产权——知识产权地域性并没有变,知识产权法却可以具有域外效力,两者截然不同。

三、司法实践的考察

早在1993年初,典型的大陆法系国家荷兰的海牙地方法院在受理一起跨国知识产权侵权案件时认为,一国法院不仅有权管辖在其地域内的侵权活动,而且有权管辖在其地域外的侵权活动。(8)1997年英国高等法院审理了这样一起案件:原告建筑物设计图的版权分别在英国和荷兰遭到侵犯,原告向法院提讼,并要求将该案中的所有侵权行为合并审理,法院同意了原告的请求,并针对侵权荷兰版权的行为适用了荷兰版权法。

回到国内,已有学者对我国法院的这种完全排斥外国知识产权法适用的做法产生微辞,就“北影录音录像公司诉北京电影学院侵害著作权案”,冯文生认为,涉案作品[受戒]在法国受其著作权法保护,“由于我国与法国著作权法在保护水平上的差异,也由于该作品在中国市场与法国市场上所具有的利益水平不同,如果依照中国法处理发生在法国的案件,势必对权利人的利益造成损害。”(9)有趣的是,有人虽不承认知识产权法的域外效力但也认为本案中根据同名小说改编的作品[受戒]在法国放映的行为应适用法国著作权法。(10)这不仅仅是个别学者的看法,被国际私法学界奉为经典的,由中国国际私法学会草拟的[中华人民共和国国际私法示范法]第三章第七节专门规定了知识产权冲突规范,且并不排斥外国知识产权法的适用,例如[示范法]第95条:“著作权的成立、内容和效力,适用权利主张地法”;第99条:“知识产权侵权的法律救济,适用请求保护地法。”(11)

澄清了理论上的迷雾,找到了案例的支持,我们还在犹豫什么?

注释:

〔1〕韩德培.国际私法新论〔M〕.武汉:武汉大学出版社,1997.132.

〔2〕〔5〕肖永平.国际私法原理〔M〕.北京:法律出版社,2003.10,154.

〔3〕赵相林.中国国际私法问题研究〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2002.4.

〔4〕黄进.国际私法〔M〕.北京:法律出版社,1999.17.

〔6〕李双元.国际私法学〔M〕.北京:北京大学出版社,2000.307-309.

〔7〕郑成思.知识产权论〔M〕.北京:法律出版社,2003.415.

〔8〕郑成思.知识产权的国际保护与涉外保护〔J〕.中国社会科学院研究生院学报,1997,(2).57.

〔9〕冯文生.知识产权国际私法基本问题研究〔A〕.郑成思,知识产权文丛(第4卷)〔C〕.北京:中国政法大学出版社,2000.305.

〔10〕陈锦川.涉外知识产权民事法律关系的调整及法律适用——下篇:法律适用篇〔J〕.电子知识产权,2005,(3).37.

知识产权法论文范文篇3

（一）法务会计用于指出案件的侦查范围和方向

知识产权侵权案件是查证市场查询和举报线索后进行工作的。法务会计人员对查询出的或是得到举报的涉及侵权的线索相关的牵涉到的会计资料进行查证之前，要先全面详尽地分析和研究权利人自己发现或举报的侵权线索。法务会计主要从两种途径得到相关的会计资料：一是查证侵权嫌疑单位的会计资料；二是查证与案件相关的嫌疑单位或个人与其他单位或个人的经济往来的会计资料。执法部门通过法务会计得出的这两方面就可以缩小范围，缩小查案的时间，提高办事效率。

（二）法务会计技术用于找到和解决案件的关键突破点

首先，法务会计人员可以运用自己的技术手段判断涉嫌侵权赔偿的损失是否在知识产权保护法规定损失赔偿的范围内，然后得出结论来进行下一步。其次，法务会计人员可以利用鉴定技术从账面或是凭据上留下的客观证据，调查和分析嫌疑人实施侵权所采取的作案手段和方法。再次，法务会计人员运用鉴定技术可以查明法务会计鉴定账证查证的重要内容，也是知识产权侵权案客观事实的两个重要的组成部分即嫌疑人知识产权侵权的起始时间和获利的时间以及损失金额。最后，法务会计人员在保护当事人的利益的基础上，一直站在为当事人服务的立场上，站在当事人的角度思考，找到对当事人最有利的方案，经过一系列的调查分析，对案件发生的原因和应当负责任的一方进行确认，并在法律规定的范围内追究应当负责任一方的法律责任。

（三）法务会计鉴定结论用于为案件公诉、审判提供证据

法务会计主要是要为法律鉴定或者法庭作证提供客观的、专业的意见。一般来说，法务会计调查研究最后的结论是对相关企业的经济情况进行描述、说明、分析的报告书。而这份报告书也就是法务会计在帮助知识产权侵占案的法庭作证上的应用，为案件提供了专业的证据和建议。在协助查办知识产权侵权犯罪案件方面法务会计的鉴定技术起着特殊的作用，越发地受到关注和重视。而在协助知识产权侵权赔偿损失案件的同时为了适应新案件新特点，法务会计要将一些侦查策略应用到协助案件中，这样就能更好地发挥自身的重要作用。首先，法务会计人员在协助侦破知识产权侵权案件时要运用鉴定技术，将案件的证据证明和鉴定技术结合起来，对于对那些容易在证据上产生变化的具有明确线索的案件，要更加仔细的查证涉案的材料；而对于那些没有明确线索的举报，账务查证是首要进行的。其次，由于知识产权侵权的犯罪活动越发变得跨部门、跨地域，遍布各个领域，甚至共同犯罪的情况也不断增加，各个行业人员也出现串通的“蜂窝煤”犯罪现象。现在的检察机关应该摒弃过去的那种只靠自己的单线的作战方式已经不能及时地将这些犯人绳之于法了，这就要求检察机关应该与其他各部门相互配合协同作战，例如，工商、审计、税务等部门。因此，法务会计人员在运用自身独特的鉴定技术协助查办知识产权侵权案件时也需要与行政执法部门配合默契，才能达到最好的效果。并且，由于现如今知识产权侵权的行为有些时候不能直接从表面的账目或是资料上表现出来，变得越来越隐秘，很难发现漏洞，因此，就要求法务会计人员全面地检查和分析，重视从账外搜索或是捕捉信息，找到所查部门所做的假账存在的疑点，从而解决问题。

二、法务会计用于处理公益诉讼和会计假账问题

公益诉讼是为了维护国有财产而进行的国家检察机关、社会公益团体以及个人根据法律授权，对侵犯国家、社会或者不特定他人利益的行为，向法院的行为。公益诉讼主要划分为行政公益和民事公益诉讼。由于国家检察机关在公益诉讼中并不存在行政或是民事诉讼功能而是代表公益权力惩治犯罪，并且其中的公益团体和个人仅停留在道德层次来关心公益而并不是从义务角度出发的，大多以私利为重，并且大多公益诉讼对于成本也是有一定的要求的，由于公益诉讼需要一定的成本所以大多情况下，启动公益诉讼的人很少。而且由于公益诉讼是以维护国有资产为目的的，因此，只有既有会计背景又有法律背景的法务会计才能做这项工作，因此，对于法务会计这一公益诉讼的主体的重新建构也是十分必要的。随着经济世界化以及全球化和国内经济的快速发展，公司企业利用会计人员做假账的情况也日渐增多。这个时候，兼有会计和法律两种背景和能力的法务会计就起着非常重要的作用。中国上市公司会计假账问题越来越严重并且还需要改进很多有关结构治理方向的地方。会计假账问题可能会影响资本市场的稳定性、产生商业贿赂和腐败是一个对于全社会都有公害性的政治法律问题，严重的甚至会成为金融危机的导火索。我国会计假账问题不仅涉及到了会计问题，更是法律问题，基于这两点因此与法务会计就有着紧密的联系。现阶段，国家机关对我国会计假账问题的治理都没能改变使用相对自由的行政治理的习惯，自始至终都没能形成系统化、严肃化的司法治理机制。因此，为了解决会计假账司法治理的自由化这一现有的缺陷，法务会计在面对现在的会计假账问题时要严肃认真的进行研究和思索，形成一套系统化、严谨的司法体统，有针对性的解决会计假账问题，拟定一些新的法律条款，法务会计人员也要努力建立一个真正的会计司法机构，为形成权威、专业、高效化的会计假账司法治理机制而努力。

三、法务会计用于民事和行政诉讼

法务会计在民事和行政诉讼方面也起着重要的协助作用，法务会计人员利用他们特有的会计技术，在诉讼过程的各个阶段都起着至关重要的作用。在当事人之前的时间内，法务会计需要为诉讼做好准备写分析报告，对于案件产生的因果原因进行分析推导，收集事实资料，对于资料中出现的专业术语进行翻译，将得到的数据进行分析整理，然后要评估当前面临的诉讼的风险，最后要制定诉讼的策略。由于民事或是行政诉讼会需要大笔资金介入，如果己方败诉，当事人将会损失一大笔金钱，因此，法务会计人员要非常慎重地评估当事人要承受的诉讼的风险，把风险降至最低，还要在诉讼前估计一下诉讼可能会需要的成本和可能会获得的收益，看当事人是否可以承担风险，是否值得诉讼。如果在当事人愿意承担风险或是已经把风险降至最低后依然提讼，那么法务会计人员就要借用专业知识对搜集到的事实和证据进行分析，帮助当事人的代表律师或者是当事人分析已有的对己方有利的或是不利的地方，并判断的地点，的法律依据，的缘由，的赔偿等制定有针对性的最完美的诉讼策略，为胜诉创造条件。在决定上诉之后，法务会计人员就要为庭审做好充足的准备。首先，法务会计人员协助完成庭审要用到的法律文书。例如：法务会计人员要分析出通过诉讼后己方会获得多少的资金赔偿，并通过诉讼书体现出来，也可以在答辩的状书中对当事人所述事实和不合理的损害赔偿进行否定和抗议争辩，也可以在分析当前情况后有理有据的话，可以协助当事人提出反诉。其次，在法庭审理前双方当事人由于受到法务会计人员的帮助，都互相了解对方的诉讼主张和其掌握的相关证据，这样就可能在双方当事人考虑到事实情况后达成庭前和解。近年来，由于法务会计的介入和调解，在不经过法庭这一步而是通过私下的调解而得到完美解决的民事和行政案件越来越多。再次，在到达法庭审理这一阶段时，由于法务会计人员本身具有着相当强的专业素质和财务技术以及在庭审前也做好了十分充足的应对准备，这使得法务会计人员在面对质询时可以对答如流，也可以对己方有好处。这阶段的法务会计人员要用法律方面的专业术语去解释和表达财务会计方面的事务，这也对法务会计人员来说是个挑战。这就要求法务会计人员要弥补这方面的不足之处，这样一来既对案件的清查提供帮助，也为己方的胜诉提供了证据支持。在法庭审理这一阶段结束之后，法院会得出结论。如果遇到当事人对于审判结果不满意的情况的话，法务会计人员这时也要帮助分析和判断是否需要继续上诉，再次上诉是否会对结果产生影响，是否会对己方当事人有利，在分析结束后，最后可以帮助当事人做决定。法务会计人员如果在再次的资料审查或是分析中发现出现了裁决证据不足，或是存在假证，或者是裁决不公这类问题都可以建议己方当事人再次上诉来寻求司法救济。经济类的犯罪案件是带有“经济”这个独特的标签的，这就决定了这类犯罪案件如果违背了经济活动规律、财务会计制度和一些经营管理制度的话，是要受到法律制裁的。在侦查这类经济犯罪案件的过程中，财务会计事实是至关重要的，而这些内容正是法务会计人员在这些案件中不可或缺的原因。法务会计人员可以依据经济相关的法律制度，运用一些会计方面的技术等，对获取的线索进行分析和调查，帮助司法侦查人员通过分析出的结果更快地解决案件。

四、结语

综上所述，法务会计在我国的司法实践中起着重要的作用，在经济犯罪的案件中，审判的核心就是事实证据，只有掌握犯案的证据才能进行或是侦查。法务会计人员在各类案件中主要担当的角色就是通过分析所获得的财会资料事实来分析是否有人员从事违法犯罪行为。财会资料是用来记账或是经济流通活动的，但是现在的情况来看，很少有资料可以直接、全面地证明案件的特定事实。因此，法务会计人员对于财务会计资料之间完整整理和分析使得资料之间能够得到相互印证就是十分重要的，以用于证明案件的事实。在诉讼方面，公诉机关在审查经济案件的过程中，经常会遇到不可忽视的财务会计的专业性问题，这时就需要利用法务会计人员的技术来帮助公诉机关确定犯罪嫌疑人是否可以合法。

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